fbpx
 

Downstream merger, czyli spółka córka przejmuje spółkę matkę

Downstream merger, czyli spółka córka przejmuje spółkę matkę

Ta forma połączenia od dawna budzi kontrowersje i wątpliwości. Pewne pozytywne zmiany przynosi tu nowelizacja z 1 marca 2020 r. W artykule opisuję istotę downstream merger oraz omawiam zagadnienia związane z dopuszczalnością połączenia odwrotnego.

 

Downstream merger, czy po prostu połączenie odwrotne oznacza przejęcie spółki dominującej (spółki matki) przez spółkę zależną (spółkę córkę). Połączenie odwrotne formalnie nie zostało zabronione przez przepisy KSH. Niemniej, ze względu na brak przepisów, które regulowałyby wprost jego dopuszczalność i tryb, jak również z powodu ograniczeń w zakresie nabywania przez spółki własnych udziałów lub akcji (do czego połączenie odwrotne, choćby na moment zazwyczaj prowadzi) dopuszczalność tej formy połączenia od dawna budzi kontrowersje i wątpliwości. Pewne pozytywne zmiany przynosi tu nowelizacja z 1 marca 2020 r.

W artykule opisuję istotę downstream merger oraz omawiam zagadnienia związane z dopuszczalnością połączenia odwrotnego.

Czym jest downstream merger?

 

Połączenie odwrotne polega na przejęciu spółki dominującej przez spółkę zależną. W efekcie tego rodzaju połączenia, spółka córka wchodzi zatem w posiadanie całego majątku swojej spółki matki, w tym – co najbardziej problematyczne – własnych udziałów lub akcji.

Choć z downstream merger mamy do czynienia zdecydowanie rzadziej niż z klasycznym procesem połączenia przez przejęcia, w którym jednostka dominująca przejmuje jednostkę zależną (tzw. upstream merger), przedsiębiorcy często decydują się na podobne działania w ramach restrukturyzacji czy konsolidacji grupy kapitałowej. Połączenie odwrotne uważa się za atrakcyjny kierunek połączenia (w miejsce „typowego” upstream merger) zwłaszcza w tych sytuacjach, w których to spółka zależna ma charakter operacyjny, jest rozpoznawalna na rynku czy legitymuje się istotnymi dla prowadzonej działalności gospodarczej zezwoleniami, koncesjami lub decyzjami, które nie zawsze podlegają sukcesji warunkowej zgodnie z art. 494 § 2 KSH. W takich sytuacjach właścicielom grupy kapitałowej zależy najczęściej na zachowaniu historii, wizerunku czy uprawnień spółki zależnej, co mogłoby być nieosiągalne w drodze innego sposobu przejęcia.

Niestety, pomimo tego, że połączenia odwrotne stają się coraz popularniejsze, przepisy KSH nie regulują w żaden sposób sposobu ich przeprowadzenia. Nigdzie również nie wskazują wprost na dopuszczalność takiego działania.

Oznacza to, że do połączenia odwrotnego należy stosować odpowiednio regulacje ogólne dotyczące połączenia przez przejęcia, z wyłączeniem możliwości dokonania w tym wypadku połączenia w trybie uproszczonym wspomnianego w art. 516 § 1-6 KSH. Połączenie w trybie uproszczonym jest bowiem zarezerwowane dla procesów upstream merger, gdzie spółka przejmująca posiada udziały albo akcje o łącznej wartości nominalnej nie niższej niż 90% kapitału zakładowego spółki przejmowanej, lecz nieobejmującej całego jej kapitału.

Problem dopuszczalności połączenia odwrotnego

 

Wspomniany brak przepisów regulujących downstream merger stał się zarzewiem dyskusji co do dopuszczalności przeprowadzenia tego rodzaju połączenia, zwłaszcza w kontekście art. 200 § 1 KSH oraz art. 362 § 1 KSH, które ograniczają nabywanie własnych udziałów lub akcji. Tymczasem, z istoty sukcesji uniwersalnej wskazanej w art. 499 § 1 KSH wynika przecież wprost, że spółka córka przejmująca spółkę matkę nabędzie w wyniku takiego połączenia własne udziały lub akcje.

O ile połączenie odwrotne, w którym spółką przejmującą była zależna spółka akcyjna znajdowało jeszcze swoje uzasadnienie w art. 362 § 1 pkt 3 KSH, dopuszczającym nabycie akcji własnych w trybie sukcesji uniwersalnej (przy połączeniu wynika ona z art. 494 § 1 KSH), o tyle ze względu na ogólny zakaz nabywania udziałów własnych przez spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (wynikający z art. 200 § 1 KSH) downstream merger wydawał się niemożliwy wszędzie tam, gdzie spółką przejmującą miała być spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Artykuł 200 § 1 KSH stanowi bowiem, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie może obejmować lub nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów, a jedyny wyjątek stanowi tu nabycie w drodze egzekucji na zaspokojenie roszczeń spółki, których nie można zaspokoić z innego majątku wspólnika, nabycie w celu umorzenia udziałów oraz nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.

Rodziło to pytanie czy przewidzianą w art. 494 § 1 KSH kwestię sukcesji uniwersalnej przy połączeniu można uznać za „inny przypadek przewidziany w ustawie”, do którego art. 200 § 1 KSH odwoływał się w przedmiocie dopuszczalności nabywania udziałów własnych przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. W mojej ocenie pogląd ten należy zaakceptować, choć niestety w doktrynie i orzecznictwie pojawiały się koncepcje odwrotne.

Kolejną przeszkodą na drodze połączenia odwrotnego – przynajmniej do 1 marca 2020 r. była treść art. 515 § 1 i 2 KSH. Do końca lutego 2020 r. przepisy te wiązały co do zasady połączenie z obowiązkiem podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej w celu wydania utworzonych w toku połączenia udziałów lub akcji wspólnikom, lub akcjonariuszom spółki przejmowanej. W przypadku downstream merger oznaczało to konieczność umorzenia nabytych w toku połączenia odwrotnego udziałów lub akcji własnych, co prowadziło do – wydawałoby się dziwnych konstrukcji – w ramach których spółka przejmująca najpierw obniżała kapitał zakładowy o umarzane udziały (akcje) własne, a następnie podwyższała kapitał zakładowy o tę samą kwotę, wydając udziałowcom (akcjonariuszom) nowoutworzone udziały lub akcje własne.

W stanie prawnym obowiązującym przed 1 marca 2020 r. wypracowano również koncepcję tzw. „jurydycznej sekundy”, która zakładała możliwość przeprowadzenia połączenia odwrotnego w drodze bezpośredniego wydania wspólnikom lub akcjonariuszom spółki przejmowanej udziałów lub akcji spółki przejmującej już w momencie ich nabycia. W ramach tej koncepcji zależna spółka przejmująca stawała się właścicielem udziałów (akcji) własnych na przysłowiową sekundę, po czym niezwłocznie wydawała swoje udziały lub akcje własne dotychczasowym udziałowcom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej. Choć zawsze byłem (zresztą nie tylko ja) wielkim zwolennikiem tej koncepcji, w dawnym stanie prawnym nie była ona powszechnie akceptowana przez sądy ani przedstawicieli doktryny.

Sytuacja ta zmieniła się diametralnie wraz z wejściem w życie nowelizacji z dnia 1 marca 2020 r., która zmieniła treść art. 515 § 1 KSH, a zwłaszcza ostatnie zdanie wspomnianego przepisu. Od nowelizacji regulacja ta stanowi, że spółka przejmująca może wydać wspólnikom spółki przejmowanej udziały albo akcje własne, które nabyła w wyniku połączenia z tą spółką. Nowa treść art. 515 § 1 KSH in fine jednoznacznie potwierdza zatem możliwość nabycia udziałów (akcji) własnych przez spółkę przejmującą celem ich wydania wspólnikom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej w wyniku połączenia. Nowelizacja powinna uciąć jakiekolwiek kontrowersje co do dopuszczalności downstream merger w polskim porządku prawnym zwłaszcza, że jego dopuszczenie zostało potwierdzone wprost w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej.

Należy zatem uznać, że od 1 marca 2020 r. możliwość przeprowadzenia połączenia odwrotnego jest już całkowicie potwierdzona.

Podsumowanie

 

Połączenie odwrotne (downstream merger) prowadzące do przejęcia spółki dominującej przez spółkę zależną może być efektywnym sposobem przeprowadzenia procesów restrukturyzacyjnych lub konsolidacyjnych w ramach grupy kapitałowej.

Choć jego dopuszczalność – w świetle braku bliższego uregulowania – budziła wcześniej wątpliwości i kontrowersje, to od momentu nowelizacji KSH z dnia 1 marca 2020 r., zwłaszcza w kwestii zmiany art. 515 § 1 KSH możliwość skorzystania z tej formy połączenia jest już oczywista.

Nad skorzystaniem z downstream merger powinni zastanowić się wszyscy Ci, którym zależy na uproszczeniu struktury spółek w ramach kapitałowych, a przy tym na kontynuowaniu działalności właśnie poprzez spółkę zależną (np. ze względu na historię spółki zależnej, prowadzenie przez nią działalności operacyjnej lub posiadanie zezwoleń lub koncesji).

Masz pytania lub wątpliwości dotyczące połączenia odwrotnego? Jesteś zainteresowany przeprowadzeniem downstream merger? Zapraszamy do kontaktu z ekspertami GLC https://www.glc.pl/fuzje-i-przejecia

autor: Bartosz Kubista
partner zarządzający, adwokat, doradca podatkowy



I miejsce w Polsce

wg. Rankingu Rzeczpospolitej

Strona naszej kancelarii została wybrana najlepszą wśród stron doradców podatkowych w 2020 roku.

Zobacz ranking Rzeczpospolitej

I MIEJSCE W POLSCE

wq. Rankingu Rzeczpospolitej

Strona naszej kancelarii została wybrana najlepszą wśród stron doradców podatkowych w 2020 roku.

Zobacz ranking Rzeczpospolitej